[여성소비자신문] 부동산 매매계약을 할 때, 매매계약서를 작성하면서 매수인은 매도인에게 매매대금의 10%를 계약금으로 지급하고, 그 후 중도금 지급을 거쳐 잔금지급일에 나머지 잔금을 지급함과 동시에 매도인으로부터 등기와 인도를 건네받는 것이 일반적이다.

계약을 체결하였으나 계약금만 교부한 단계에서는 계약금을 교부한 매수인은 계약금을 포기함으로써, 계약금을 수령한 매도인은 교부받은 계약금의 배액을 상환함으로써 계약을 해제할 수 있다. 이를 해약금에 의한 해제라고 한다(민법 제565조).

매매계약을 체결하면서 계약금 1억 원 중 1,000만 원을 계약 당일에 지급하고 나머지 계약금 9,000만 원은 그 다음날 지급하기로 하였는데, 매도인이 교부받은 1,000만 원의 배액인 2,000만 원만을 상환하면서 매매계약을 해제한다고 주장한 사안에서, 대법원은 실제 교부받은 계약금의 배액인 2,000만 원이 아니라 약정 계약금의 배액인 2억 원을 상환하여야 한다고 판시하였다(2014다231378). 이는 가계약에 관한 판결이 아니라 본계약이 체결되었으나 계약금 중 일부만 지급된 경우에 해당하는 판례이다.

매물에 비해 매수를 희망하는 자가 많은 경우에 해당 부동산의 매수계약자의 지위를 선점하고자 어떠한 계약서 없이 가계약금을 지급하는 경우가 많다. 가계약금이 지급되고 본 계약이 체결되어 진행되면 아무런 문제가 없으나 가계약금만 지급된 상태에서 본 계약이 이루어지지 않고 계약체결이 일방에 의해 파기된 경우 가계약금의 반환여부에 관한 분쟁이 발생한다.

대법원은 “가계약서 작성 당시 매매계약의 중요사항인 매매목적물, 매매대금이 특정되고, 중도금 지급방법에 관한 합의가 있었다면 당사자들 사이에 부동산에 관한 (본) 매매계약이 성립되었다고 볼 수 있다.”라고 판시한바 있다(2021다248312).

만약 매매계약의 중요사항에 관하여 구체적인 합의가 없이 가계약금에 관하여도 해약금 약정 등을 따로 하지 아니한 상태에서, 단지 가계약금 300만 원만 교부한 교부자가 계약 체결을 파기할 경우 그 교부자는 수령자로부터 위 가계약금 300만원을 돌려받을 수 있을까?

대구지방법원 서부지원은 “당사자 사이에 본계약이 체결되지 않을 경우 가계약금을 반환하기로 약정하였음을 인정할만한 증거가 없는 이상 본계약의 체결을 스스로 거부한 원고는 가계약금의 반환을 청구할 수 없다”고 판시한바 있고(2018가소21928), 서울중앙지방법원도 “가계약금은 일종의 증거금으로서 원고가 계약을 포기한 경우에는 달리 정함이 없는 한 몰취되는 성격의 금원이라고 할 것”라고 판시한바 있다(2021나67741).

그러나 가계약금에 계약체결을 전제로 한 민법 제565조가 바로 적용된다고 보기 어려우므로, 당사자 사이에 가계약금을 해약금으로 하는 약정이 있다거나 교부자가 가계약금 반환채권을 포기하였음을 인정할만한 증거가 없는 이상 교부자는 계약체결을 스스로 거부하더라도 가계약금의 반환을 구할 수 있다고 봄이 타당하다.

최근 대법원 역시 “가계약금에 관하여 해약금 약정이 있다고 인정하기 위해서는 약정의 내용, 계약이 이루어지게 된 동기 및 경위, 당사자가 계약에 의하여 달성하려고 하는 목적과 진정한 의사, 거래의 관행 등에 비추어 정식으로 계약을 체결하기 전까지 교부자는 이를 포기하고, 수령자는 그 배액을 상환하여 계약을 체결하지 않기로 약정하였음이 명백하게 인정되어야 한다.”라고 판시하면서 당사자 사이에 가계약금을 해약금으로 하는 약정이 있었음을 명백히 인정되지 아니하는 한 교부자가 스스로 계약체결을 포기하더라도 가계약금이 수령자에게 몰취되는 것으로 볼 수 없다고 했다(2022다247187).

결국 매매목적물, 매매대금, 대금지급방법에 대한 구체적인 합의가 이루어지지 않아 (본) 계약체결이 인정되지 않는 상태에서는, 설령 가계약금이 교부되었다고 하더라도 (교부자가 계약체결을 스스로 포기하더라도) 원칙적으로 가계약금이 수령자에게 몰취되는 것은 아니라는 점을 주의할 필요가 있다.

즉, 매도인(수령자) 측에서는 교부받은 가계약금을 해약금으로 본다는 약정을 명백히 하는 것이 바람직하다. 또한 가계약에 관하여 사실관계마다 다르게 판단될 수 있는바 구제척인 자료를 가지고 법률전문가인 변호사에게 자문을 구하는 것이 바람직하다.

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