도시정비법 시행령에 따라 재건축 상가 소유자에게는 상가를 공급하는 것이 원칙이고, 일정 요건을 갖춘 경우에만 예외적으로 아파트를 공급할 수 있다.

구체적으로, ① 새로운 상가를 건설하지 않는 경우로서 기존 상가의 가액이 아파트 중 최소분양단위규모의 추산액에 정관등으로 정하는 비율을 곱한 가액보다 큰 경우(예외 사유 1), ② 기존 상가의 가액에서 새로 공급받는 상가의 추산액을 뺀 금액이 아파트 중 최소분양단위규모의 추산액에 정관등으로 정하는 비율을 곱한 가액보다 큰 경우(예외 사유 2), ③ 새로 건설한 상가 중 최소분양단위규모의 추산액이 아파트 중 최소분양단위규모의 추산액보다 큰 경우에는 예외적으로 상가 소유자에게 아파트를 분양할 수 있고, 위 예외 사유 중 하나에 해당하지 않는 상가 소유자에게 아파트를 분양하기 위해서는 ‘조합원 전원’의 동의가 필요하다.

근래 법원은 위 시행령 규정을 강행규정으로 보아 위 예외 사유에 해당하는지 여부를 매우 엄격하게 판단하고 있다.

대표적인 예로 방배6구역 사건에서 서울고등법원은 구 건설교통부가 위 예외 사유 1과 관련하여 ‘새로운 상가를 건설하지 않는 경우’에 ‘새로운 상가를 공급받지 않는 경우’가 포함된다고 한 유권해석과 같은 취지로 판시한 기존 판결을 뒤집고 상가 분양을 포기한 상가 조합원에게 아파트를 분양하기 위한 정관 변경을 위해서는 조합원 전원의 동의가 필요하다고 판시한 바 있고, 해당 판결은 대법원에서 확정되었다.

위 판결 전까지 많은 재건축 단지에서 상가 소유자들은 상가 분양 신청을 포기함으로써 위 예외 사유 1의 요건을 갖추어 아파트를 분양받았는데, 위 판결로 인해 새로운 상가를 건설하는 재건축 단지에서 상가 소유자는 아파트를 분양 받는 것이 매우 어려워졌다. 현실적으로 조합원 전원의 동의를 받는 것은 불가능하고, 위 예외 사유 2, 3에 해당할 가능성도 낮기 때문이다.

또한, 신반포2차 사건에서 서울중앙지방법원은 위 예외 사유 1, 2와 관련한 추산액 비율을 정관등으로 정하는 경우에도 조합원 전원의 동의가 필요하다고 판결하여 업계에 큰 파장이 있었는데, 최근 선고된 서울고등법원 판결은 원심 판결을 뒤집고 조합원 과반수 동의로 추산액 비율을 정관등으로 정할 수 있다고 판시하였다. 추산액 비율을 정하는 것은 위 시행령에서 규정한 예외 사유와 다른 기준을 정하는 것이 아니고, 오히려 예외 사유로 정한 기준을 준수하는 범위 내에서 재건축조합의 재량을 인정한 것으로 보는 것이 타당하다는 이유에서 조합원 전원 동의는 필요 없다고 판시하였다.

다만, 위 서울고등법원 판결은 조합 창립총회에서 조합원 3분의 2 이상 동의로 추산액 비율이 명시된 합의서를 승인한 사정이 고려된 것으로 보이고, 추산액 비율을 낮추어 정함으로 인해 상가 조합원의 주택 전환 가능성이 확대되고 그로 인해 조합원 분담금 등에 영향을 미치는 경우에는 조합의 비용부담에 관한 문제에 해당하여 조합원 3분의 2 이상 동의가 필요하다고 볼 여지도 있는 바, 재건축 단지에서 추산액 비율을 정관등으로 정하기 위해 무조건적으로 조합원 과반수 동의만 있으면 된다고 보는 것은 신중할 필요가 있다. 위 판결은 현재 대법원에 접수되어 확정 전이기도 하다.

이처럼 상가 조합원의 아파트 분양과 관련한 법적 분쟁이 끊이지 않고 있고, 앞으로도 끊이지 않을 전망이다. 근래 법원이 상가 조합원에게 아파트를 분양하기 위한 요건을 엄격하게 해석하는 경향은 과거 상가 소유자들의 지분 쪼개기로 인한 분쟁의 여파로 보이고, 상가 조합원의 아파트 분양을 제한함으로써 상가 지분 쪼개기를 방지하는 데에 어느 정도 실효성이 있을 것으로 보이기는 한다.

다만, 재건축 사업에서 조합설립인가를 득하기 위해서는 상가동의 동의가 필요한 만큼 사업을 진행하기 위해 상가 소유자들의 협조가 필수적인데, 상가 소유자에 대한 아파트 분양의 과도한 억제로 상가 소유자들의 재건축 사업 참여 의지가 꺾이는 것은 경계할 필요가 있다.

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사립유치원은 사립학교법에 따른 사립학교에 해당하고, 유아교육법에 따라 사립학교를 설치·경영하는 사인은 사립학교경영자이다.사립학교법 제28조 및 동법 시행령은 학교 교육에 직접 사용되는 학교법인의 재산 중 교지, 교사, 체육장 등은 이를 매도하거나 담보에 제공할 수 없다고 규정하고 있고, 사립학교법 제51조는 사립학교경영자에게도 학교법인에 관한 사립학교법 제28조 제2항을 준용한다고 규정하고 있으므로, 사립유치원의 경우 매도청구의 대상이 되는 것인지 의문이 들 수 있는데, 결론부터 말하자면 매도청구의 대상이 된다고 볼 것이다. 

매도청구의 법적 성질매도청구권은 그 실질이 헌법 제23조 제3항의 공용수용과 같다고 볼 수 있으므로(헌법재판소 결정), 재건축정비사업조합의 매도청구권 행사는 학교법인이나 사립학교경영자의 임의적 처분의사에 의한 매도 내지 강제경매로 인한 매각 등과는 그 법적 성질이 본질적으로 차이가 있다. 강제경매의 경우 기본적으로 학교법인의 채무부담이라는 원인행위가 존재하고 학교법인이 채무자로서 강제집행 절차에 관여할 수 있다는 점에서 학교법인의 의사와 무관하게 매매계약이 이루어지는 매도청구권과는 차이가 있다.사립유치원은 매도청구의 대상광주고등법원은 예컨대, 조합 등 사업시행자가 관계 법령에 따라 재건축에 참가하지 않는 자의 재산권에 대한 매도청구권을 행사함에 다른 소유권 변동은 학교법인의 처분행위에 의한 것이 아님이 명백하다고 볼 것인바, 사립유치원은 매도청구의 대상이 된다고 판단하였다. 만약, 유치원 부지에 관한 매도청구권 행사가 허용되지 않는다고 하면 그 부지를 포함한 재건축정비사업 자체가 불가능해질 수 있고, 이는 일정 규모 이상의 구분소유자나 토지소유자의 동의가 있으면 재건축사업의 진행이 가능하도록 한 도시정비법의 입법 취지에 반한다고도 볼 것이다. 나아가, 매도청구권의 행사에 있어 교육감의 인가는 그 효력 발생요건이 아니라고 보았다.특히, 유아교육법은 유치원을 폐쇄하거나 위치 등 중요사항을 변경하는 경우 인가를 받도록 하고 있을 뿐이지 유치원의 교육에 사용 중인 부동산의 처분 자체에 인가를 받도록 규정하고 있지 않으며, 유치원 폐쇄 등의 인가를 받기 전에 유치원을 운영 중인 부동산을 처분한다고 해서 그것만으로 처벌을 받거나 그 사법상 효력을 무효로 하는 등의 규정은 없으므로 교육감의 인가가 그 효력 발생요건이라고 볼 수는 없다고 보았는데, 결국 사립유치원도 매도청구의 대상에 해당한다는 것이다. 대법원 역시, 유아교육법은 유치원을 폐쇄하거나 위치 등 중요사항을 변경하려는 경우 교육감의 인가를 받도록 하고 있을 뿐, 유치원의 교육에 사용 중인 부동산의 처분 자체에 관하여 인가를 받도록 규정하고 있는 것은 아니라는 이유로, 교육감의 인가를 매도청구권 행사의 효력 발생요건으로 볼 수 없다고 판단하였다.상생의 방향다만, 집행의 과정 등을 고려한다면 유치원의 폐원을 고려하지 않을 수는 없을 것이다. 유치원의 폐원은 설립·경영자만이 신청할 수 있으며, 유치원이 폐원을 거부할 경우, 재건축조합 등 사업시행자는 관할 교육청에 폐쇄명령을 요청할 수 있지만, 이는 유아교육법 제32조에 따른 특정 사유가 있는 경우에만 가능하다. 따라서, 사립유치원이 매도청구의 대상이 된다고 하더라도 결국 철거가 되어야 할 것이므로 아이들의 안전, 교육, 위험 등을 고려하고 신속한 사업 진행을 위해서는 상생을 위해 협의로 해결하는 것이 바람직할 것이다. /글 법무법인 센트로 이희창 변호사(대한변호사협회 인증 부동산, 재개발·재건축 전문변호사)

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재건축이나 재개발 사업에서 대의원의 역할은 매우 중요하다. 사업의 주요 사안마다 다수 조합원의 의사를 모두 확인하기 어려워, 대의원들이 조합원들의 의사를 대신하는 경우가 많다. 그러다 보니 대의원들이 어떻게 구성되어 있느냐가 사업 진행에 도움이 되기도 하고 걸림돌이 되기도 한다.

그래서 대의원을 선출하는 문제는 중요하다. 그런데 대의원 정수가 법령이나 정관에 명확히 기재되지 않은 경우, 대의원을 새로 선출하는 행위가 ‘보궐선거(補闕選擧, by-election)’인지, 아니면 ‘정상적인 신규 선출’인지가 논란이 된다. 얼핏 사소한 문제처럼 보이지만 실제로는 선거관리위원회 구성 주체, 대의원 선출 방식, 의결 정족수 등 절차가 크게 달라질 수 있다.

정비사업을 규율하는 「도시 및 주거환경정비법」은 대의원의 수를 ‘조합원 수의 10분의 1 이상 또는 100명 이상’으로 규정하고 있다. 그런데 조합 정관에도 이러한 법 규정만 그대로 옮겨두는 경우가 있다. 그 결과 “대의원은 100명 이상 또는 조합원 수의 10분의 1 이상”이라는 포괄적 기준만 남게 된다.

이러한 상황에서 다음과 같은 예를 살펴보자.

위와 같은 정관 규정은 가진 어떤 조합이, 원래 대의원이 120명이었다. 그런데 수년간 사업을 진행하면서 대의원들이 사퇴하여 현재 대의원이 105명으로 줄었다. 조합은 대의원의 수가 더 줄어드는 것을 막기 위해 약 10명을 추가 선출하려고 한다. 그렇다면 이 경우 대의원을 추가로 뽑는 선거는 ‘보궐선거’일까?

이에 대해서는 두 가지 해석이 가능하다.

첫째, 기존에 120명으로 운영해 왔고, 일부가 사퇴해 결원이 생겼으므로, 이를 보충하는 보궐선거로 보아야 한다는 견해이다. 결원이 있는 만큼 보충한다는 점에서 실질적으로 보궐에 가깝다는 논리다.

둘째, 정관에 ‘120명’이라는 정수가 명시된 것이 아니라면, 100명 이상이라는 기준만 충족하면 정관이 정한 정수 범위 안에서 유연하게 운영될 수 있으므로, 추가 선출은 보궐이 아니라 정상적인 신규 선출이라는 견해다. 105명이라면 이미 법령상 최소 요건인 100명을 충족하므로, 이를 115명 또는 120명으로 늘리는 것은 보궐의 개념과는 다르다는 것이다.

실무에서는 첫 번째 견해처럼 보궐선거로 처리하는 사례도 있고, 다만 이를 이유로 선출행위의 효력을 부정하기에는 무리가 있을 것 같다. 다만, 필자는 직업상 보수적인 입장에서 두 번째 견해가 보다 타당하다고 생각한다.

보궐선거(補闕)라는 개념은 말 그대로 결원을 메우는 데 의미가 있다. 그래서 보궐선거는 절차가 간이하고, 선출 방식도 기존 대의원회에서 진행하는 등 제한된 범위 안에서 운영되는 경우가 많다. 반면 신규 선거는 총회 의결, 선거관리위원회 구성 등 절차가 더 엄격하고 투명해야 한다.

절차의 엄격성과 민주성이라는 관점에서 보면, 정관에 명확한 정수가 기재되어 있지 않다면 보궐선거 개념을 지나치게 확장하는 것은 위험할 수 있다. 보궐선거 절차는 대의원회의 영향력이 크고, 참여 범위가 좁아 조합원 전체의 의사가 충분히 반영되지 않을 위험이 크기 때문이다.

재건축ㆍ재개발 사업은 작은 절차적 흠결 하나가 전체 사업을 흔들어 놓는 경우가 있다. 특히 대의원회는 조합 의사결정의 중심축이기 때문에, 대의원 수를 둘러싼 해석과 그에 따른 선출 절차의 적법성은 조합 운영의 안정성에 큰 위협이 된다.

따라서 대의원 정수는 조합 정관에 구체적으로 명시하는 것이 가장 바람직하다. 명확한 숫자가 정해져 있어야 보궐 여부를 분명히 판단할 수 있고, 그에 따라 선거 절차도 불필요한 분쟁 없이 안정적으로 운영할 수 있다.

법무법인 센트로 김택종 변호사 tjkim00@centrolaw.com

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